Loyauté de la preuve : établir une fraude sans se mettre en faute

Prouver, mais pas n'importe comment

Il incombe à chaque partie de prouver, conformément à la loi, les faits nécessaires au succès de sa prétention (article 9 du code de procédure civile). Face à ce droit à la preuve se dressent d'autres droits : le respect de la vie privée, garanti par le code civil, et la protection des salariés contre une surveillance excessive.

Jusqu'en 2023, la Cour de cassation jugeait irrecevable, dans un procès civil, la preuve recueillie à l'insu de la personne ou obtenue par une manœuvre ou un stratagème. Un enregistrement clandestin, même accablant, était écarté des débats.

Le revirement du 22 décembre 2023

L'assemblée plénière de la Cour de cassation a changé de position (n° 20-20.648). Un employeur avait produit la transcription d'enregistrements clandestins de deux entretiens avec un responsable commercial licencié pour faute grave. La cour d'appel les avait écartés comme déloyaux.

La Cour casse cette décision. Désormais, dans un procès civil, l'illicéité ou la déloyauté d'une preuve ne conduit pas nécessairement à l'écarter. Le juge doit, lorsque cela lui est demandé, mettre en balance le droit à la preuve et les droits en présence. La production d'éléments portant atteinte à d'autres droits peut être admise si elle est indispensable à l'exercice du droit à la preuve et si l'atteinte est strictement proportionnée au but poursuivi.

Le contrôle en trois temps

La chambre sociale a précisé en février 2024 la méthode que le juge applique face à une preuve illicite issue d'une surveillance.

• La légitimité du contrôle : existait-il des raisons concrètes de surveiller, et dans cette mesure ?
• La subsidiarité : l'employeur pouvait-il obtenir le même résultat par un moyen plus respectueux de la vie personnelle du salarié ?
• La proportionnalité : l'atteinte portée à la vie personnelle est-elle mesurée au regard du but poursuivi ?

Ce que le code du travail impose toujours

Le revirement ne supprime aucune règle. Aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n'a pas été porté préalablement à sa connaissance (article L1222-4 du code du travail). Dans les entreprises d'au moins cinquante salariés, le comité social et économique est informé et consulté avant la mise en œuvre des moyens de contrôle de l'activité (article L2312-38). Toute restriction aux libertés des salariés doit être justifiée par la nature de la tâche et proportionnée au but recherché (article L1121-1).

Une preuve obtenue en violation de ces règles n'est plus automatiquement écartée, mais elle devient fragile : son admission dépend entièrement du contrôle de proportionnalité. Et l'employeur reste exposé pour la méthode elle-même. Les messages identifiés comme personnels, par exemple, restent hors de portée, même sur un outil professionnel.

Au pénal, une règle différente

Devant le juge pénal, la règle est ancienne : aucune disposition légale ne permet d'écarter une preuve produite par un particulier au seul motif qu'elle a été obtenue de façon illicite ou déloyale. Le principe de loyauté s'impose en revanche aux agents de l'autorité publique.

Cette souplesse a une limite évidente : celui qui recueille une preuve en commettant une infraction s'expose lui-même. Capter sans consentement des paroles prononcées à titre privé ou confidentiel est un délit (article 226-1 du code pénal).

Les bons réflexes

• Partir d'abord des sources existantes : comptabilité, journaux informatiques, documents professionnels.
• Utiliser des dispositifs déclarés aux salariés et, s'il existe, présentés au CSE.
• Limiter toute vérification dans le temps et aux seules personnes qui en ont besoin.
• Tracer chaque étape : qui a fait quoi, quand et pourquoi.
• Ne jamais ouvrir les messages ou fichiers identifiés comme personnels.
• Consulter un avocat avant toute mesure exceptionnelle.

Questions fréquentes